Por Julian Henrique Dias Rodrigues, do gabinete de direito internacional e comparado do Dias Rodrigues Advogados (07/01/2018).

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A Constituição de um Estado democrático é referida como a sua "Lei Maior" e fundamental, mas a garantia dessa supremacia depende da existência dos chamados mecanismos de controle de constitucionalidade.

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Nem sempre a inconstitucionalidade decorre de uma nova lei que confronta a Constituição: há casos em que um direito constitucionalmente garantido tem o seu exercício impedido por conta da ausência de uma lei reguladora. O legislador se mantém inerte, e ao se omitir, viola a Constituição.

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Nestes casos, tanto no Brasil quanto em Portugal são previstas ações que visam sanar a mencionada inconstitucionalidade por omissão.

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A matéria é tratada no art. 283 da Constituição da República portuguesa (CRP), pelo qual o Tribunal Constitucional "aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais", e no Brasil é o art. 103, § 2.º da Constituição Federal brasileira de 1988 que determina que "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias (...)".

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O processamento das ações de inconstitucionalidade por omissão encontra-se previsto em Portugal na Lei n.º 28/82 (a Lei Orgânica do Tribunal Constitucional), e no Brasil, na Lei n.º 9.868/99.

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No quadro comparativo, os efeitos da declaração previstos no art. 12-H da lei brasileira, e no art. 68 da lei portuguesa.

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A responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa na jurisprudência luso-brasileira

 

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo português, a omissão legislativa do Estado impõe a este o dever de indenizar, por aplicação direta do art. 22 da CRP ("o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem").

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Com este entendimento, a mais alta corte da jurisdição administrativa manteve condenação do Estado português a indenizar um docente universitário que não pôde se beneficiar de um regime de assistência material no desemprego, por conta da ausência de previsão legislativa, vez que à época não havia sido ainda aprovada a Lei n.º 11/2008 (Lei de proteção no desemprego de trabalhadores da Administração Pública).

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Nos termos do Acórdão, "o princípio geral contido no art. 22.º da CRP, em virtude da sua aplicabilidade directa, podia ser invocado pelo lesado para exigir a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador" (Acórdão do STA de 12/3/2015, 1.ª Secção, Rel. Maria Benedita Urbano, Processo n.º 041/12)

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No Brasil o tema aguarda definição com o reconhecimento da repercussão geral para o Recurso Extraordinário n.º 565.089/SP (tema 19), em que se discute o cabimento do dever de indenizar diante da omissão legislativa dos Estados face ao dever constitucional de reposição salarial anual (art. 37, X, da CF).