26/06/2017

Por Julian Henrique Dias Rodrigues, do gabinete de direito internacional e comparado do Dias Rodrigues Advogados, em Lisboa.

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A notícia da última semana foi a publicação do Decreto-Lei n.º 71/2017, que dá vida à nacionalidade originária para netos de portugueses nascidos no estrangeiro e ao mesmo tempo lhes retira a via da naturalização. O texto altera o Regulamento da Lei de Nacionalidade em diversos pontos, dando aplicabilidade à sua sétima alteração, aprovada em maio de 2015.

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Foram quase dois anos de espera, mas ainda assim permanecem as dúvidas e muitos foram pegos de surpresa.

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Até então os netos de portugueses tinham uma base sólida no artigo 22 do Regulamento e seu correspondente art. 6.º, n.º 4.º, da Lei de Nacionalidade, trazidos com a reforma de 2006. Por eles era possível obter a nacionalidade por naturalização mediante o cumprimento de requisitos acessíveis: em essência, ser maior e conhecer o idioma, e não ter sido condenado por crime punido pela lei portuguesa com pena máxima de 3 ou mais anos.

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O pedido não dependia das chamadas ligações efetivas à comunidade portuguesa, já que o artigo 9.º da Lei de Nacionalidade (regulado no art. 56 do Regulamento) impõe a exigência para as hipóteses de aquisição por adoção ou efeito de vontade (casos da união estável ou do casamento com português).

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Cumpridos os requisitos e apresentados os documentos exigidos, não havia opção ao Governo senão conceder a nacionalidade.

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Mas o simpático artigo 22 agoniza até a noite do dia 2 de julho.

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Com a alvorada do dia 3, segunda-feira, ganham luz as novas regras de atribuição de nacionalidade originária para netos. A mais controversa consiste nas ditas efetivas ligações.

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A morte anunciada e as incertezas na aplicação da nova regulamentação têm levado a uma corrida contra o tempo para que pedidos de naturalização de netos sejam apresentados até 30 de junho, último dia útil de vigência da agora antiga regra (e portanto, considerado o prazo fatal). Há até notícias de quem esteja comprando passagens aéreas para entregar documentos pessoalmente em Portugal até a “sexta-feira 30”, dia derradeiro, já que pelos correios não há mais tempo.

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A pressa se instalou ante o temor de não se conseguir provar as “efetivas ligações” nos termos agora estampados.

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Comenta-se que o Governo “deu com uma mão e tirou com a outra”, ao entendimento de que embora se tenha aberto a uma modalidade de nacionalidade mais abrangente e sólida (originária, por atribuição), impôs para a sua concessão critérios rígidos, e como num efeito colateral, deu fim a uma modalidade de aquisição acessível (derivada, adquirida por naturalização e assim, dispensadora de demonstração das efetivas ligações).

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Se por um lado a nova nacionalidade para netos vem sendo objeto de acaloradas discussões no contexto das novas regras, o tema se mantém em evidência também na Assembleia da República, onde tramitam projetos de lei que pretendem novamente alterar a lei e modificar radicalmente o cenário.

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Passamos então à análise de alguns pontos relevantes da nova regulamentação e dos projetos que poderão ser as futuras novidades.

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I. O NOVO REGULAMENTO:

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I.1. NETOS E BISNETOS: DA AQUISIÇÃO PARA A ATRIBUIÇÃO

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É comum haver alguma confusão com a terminologia aplicada às duas modalidades de acesso à nacionalidade portuguesa.

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Logo no início a Lei de Nacionalidade (Lei n.º 37/81 com suas sete alterações) faz distinção entre duas formas: atribuição e aquisição.

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Enquanto no primeiro caso fala-se de atribuir a nacionalidade aos “portugueses de origem” (n.º 1 do art. 1.º), no segundo fala-se em aquisição por efeito de vontade (arts. 2.º a 4.º), adoção (art. 5.º) ou naturalização (art. 6.º).

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Uma ideia elementar que pode tornar o caminho mais claro é considerar que ao se deparar com um pedido de nacionalidade, o Estado Português pode examiná-lo sob duas diferentes perspectivas: admitir que o requerente nasceu e sempre foi português, faltando apenas atribuir-lheoficialmente essa condição originária, ou permitir que o estrangeiro que cumpra certas condições adquira a nacionalidade portuguesa (pornaturalização adoção ou declaração de vontade), reconhecendo-o como tal a partir de um determinado termo.

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No primeiro caso a atribuição dos efeitos retroage à data do nascimento, e no segundo - como indica o verbo - os efeitos são produzidos somente a partir da aquisição e seu correspondente registro (arts. 11.º e 12.º da Lei).

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Do emaranhado de normas, resulta que na primeira hipótese – atribuição - a nacionalidade se transmite aos filhos maiores (art. 1.º, n.º 1, alínea c, da Lei de Nacionalidade), já que ao nascerem eram já filhos de portugueses, o que não acontece na aquisição.

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Por isso a nacionalidade para netos na sua vertente “originária e por atribuição” interessa não só aos netos diretamente beneficiados, mas também aos bisnetos. Afinal, se considerarmos seus pais como portugueses de origem, podemos também dizer que nasceram filhos de portugueses, e assim fazem jus a ter seu lugar na linha geracional com direito à nacionalidade.

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Feitas essas considerações, vem a pergunta: ficou mais difícil para os netos?

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Para chegarmos à resposta é preciso antes conhecermos o art. 1.º, n.º 1, alínea d, e seu n.º 3, da Lei de Nacionalidade. Esse é o ponto que permaneceu por quase dois anos aguardando regulamentação, e que agora ganha vida.

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Em resumo, diz o texto:

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São portugueses de origem os ”nascidos no estrangeiro com pelo menos um ascendente de nacionalidade portuguesa do 2.º grau na linha reta que não tenha perdido essa nacionalidade, se declararem que querem ser portugueses, possuírem laços de efetiva ligação à comunidade nacional e, verificados tais requisitos, inscreverem o nascimento no registo civil português” (art. 1.º, n.º 1, alínea d).

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Os laços de efetiva ligação à comunidade nacional, para essa finalidade, “implicam o reconhecimento, pelo Governo, da relevância de tais laços, nomeadamente pelo conhecimento suficiente da língua portuguesa e pela existência de contactos regulares com o território português, e depende de não condenação, com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa” (art. 1.º, n.º 3).

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Disso se conclui que, para além dos já conhecidos casos em que se exigiam provas de ligação à comunidade portuguesa (aquisição por adoção ou efeito de vontade), surgiu uma nova exigência aplicável à também nova atribuição originária para netos.

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A lei que trouxe essa previsão - a Lei n.º 9/2015, sétima alteração à Lei de Nacionalidade - trouxe também a exigência da edição de um regulamento para lhe dar base, e esse regulamento agora revelado - como já se esperava - trouxe exigências que prestam reverência ao comando do n.º 3 do artigo 1.º, ou seja, exigem laços relevantes, conhecimento da língua portuguesa e (e, e não ou) contato regular com o território português.

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A efetiva ligação à comunidade – é bom frisar, antes já exigida na aquisição por vontade ou adoção - sempre foi objeto de controvérsia nos tribunais administrativos portugueses, sobretudo por se tratar de um conceito jurídico indeterminado passível de livre interpretação. Muitas foram as decisões judiciais que, ao longo do tempo, buscaram dar contornos mais claros a essa formulação legal.

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Apesar das divergências, é consenso que, em sua essência, o conceito procura exprimir um sentimento de pertença do requerente relativamente a Portugal. Na versão original da Lei, de 1981, falava-se de modo mais frontal: cabia a oposição quando houvesse “manifesta inexistência de qualquer ligação efectiva à comunidade nacional” (art. 9.º, alínea b).

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Hoje alterado, o dispositivo é mais politicamente correto, mas ainda traduz que Portugal não está interessado em ter nacionais que não sabem o português, nunca pisaram no país nem tem qualquer relação com sua cultura, não havendo assim um sentimento de pertencimento à comunidade lusa. Também por isso não está de todo errado quem troca as ligações “efetivas” por ligações “afetivas”.

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No cerne dos debates que circundaram o novo regramento, foi muito questionado o fato demonstrado pela experiência que parcela dos luso-descendentes espalhados pelo mundo teriam se mostrado mais interessados em um passaporte europeu do que propriamente na nacionalidade portuguesa.

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Ainda em 2005 o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal dizia que, embora ausente definição legal do que seria a efetiva ligação, esta “tem a ver com a identificação, por parte do interessado com a comunidade nacional, como realidade complexa em que se incluem factores objectivos de coesão social”.

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O Tribunal destacou dentre os fatores objetivos o domicílio, a língua falada e escrita, aspectos culturais, sociais, familiares, de amizade, econômicos, profissionais e outros, reveladores de “um sentimento de pertença à comunidade portuguesa, em Portugal ou no estrangeiro”. (Acórdão de 06 de maio de 2005 no processo n.º 05B2300).

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Disso resulta que com as novas regras, o só fato de ter um avô português não será suficiente para a obtenção da nacionalidade, cabendo ao requerente provar um interesse maior. Daí a ideia de laços relevantes e dos contatos regulares com o território português.

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As exigências foram inseridas no novo artigo 10-A do Regulamento da Lei de Nacionalidade, que agora estabelece parâmetros para balizar o que se considera efetiva ligação à comunidade. O n.º 4 do artigo diz:

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O Governo reconhece que existem laços de efetiva ligação à comunidade nacional quando o declarante, no momento do pedido, preencha, designadamente, um dos seguintes requisitos:

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- Residência legal em Portugal,

- Deslocação regular a Portugal,

- Propriedade ou contrato de arrendamento de imóvel em Portugal há mais de três anos,

- Residência ou ligação a comunidade histórica portuguesa no estrangeiro,

- Participação regular na vida cultural da comunidade portuguesa no país onde resida, nos cinco anos antecedentes ao pedido, especialmente em atividades de associações culturais e recreativas portuguesas.

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Apesar da euforia criada em torno do assunto, há ainda que se aguardar a posição do Instituto dos Registos e Notariado relativamente ao que se aceitará para fins de comprovação dos requisitos, levando-se em conta que se trata de uma questão recente e o artigo 10-A traz meros parâmetros, não se tratando de um rol exaustivo.

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Mas o quadro normativo já dá pistas que conduzem a conclusões pouco animadoras.

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Umas delas é que muito provavelmente não haverá como se escapar à regra do contato regular com o território português, vez que esta é uma imposição do próprio texto da Lei de Nacionalidade, e não uma invencionice do seu Regulamento. Há contudo uma saída: a ligação à comunidade histórica portuguesa local e/ou o envolvimento com as atividades culturais das associações portuguesas, por cinco anos.

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Para estas finalidades, é preciso ainda aguardar para saber o que poderá ser considerado uma comunidade histórica portuguesa local, bem como quais associações portuguesas serão admitidas a declarar a participação em suas atividades culturais.

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No primeiro caso já há quem esteja a concluir que o Brasil, globalmente considerado, é uma comunidade histórica portuguesa local, em uma bem-humorada mas descartável ginástica interpretativa (o Brasil é um país de língua oficial portuguesa e não uma comunidade, e se esse fosse o sentido da lei, assim teria ela dito). Quanto às associações, muito provavelmente serão aceitas somente as credenciadas junto à Direção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesa.

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Em termos gerais, os netos de portugueses que não se valeram da via da naturalização, agora somente poderão se tornar portugueses por atribuição se provarem seus laços efetivos (e por que não dizer, afetivos…) com Portugal. E se assim fizerem, transmitirão o direito à nacionalidade aos seus filhos, bisnetos de portugueses.

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Um conhecido termo em latim exprime a situação dos que filosofaram demais para entrar com o pedido: dormientibus non sucurrit ius, ou, o direito não socorre a quem dorme.

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I.2. AINDA OS NETOS: E OS PROCESSOS DE NATURALIZAÇÃO EM ANDAMENTO?

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Dois questionamentos tem sido feitos no que respeita à aplicação da lei para as naturalizações de netos em andamento ou já concluídas:

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Os pedidos em andamento serão convertidos para os moldes da atribuição?

Os netos já naturalizados serão agora convertidos para atribuídos (portugueses de origem)?

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É preciso lembrar que o procedimento administrativo, com maior ênfase, rege-se pelo princípio da legalidade, pelo qual - salvo previsão expressa - não é permitido aos órgãos administrativos a formulação de um processo híbrido contando com partes da lei revogada e partes da lei em vigor.

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O problema da aplicação da lei no tempo se resolve pelo artigo 12 do Código Civil português, segundo o qual a lei só dispõe para o futuro. No Decreto-Lei recém publicado há um artigo 4.º estabelecendo quais alterações se aplicarão aos processos já pendentes, e nenhuma delas diz respeito às naturalizações para netos.

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Nesse sentido, ainda que se deva aguardar o pronunciamento do Instituto dos Registos e Notariado, podemos dizer com alguma segurança que os pedidos em andamento serão concluídos nos termos e nas condições legalmente exigidas até então para a naturalização, e que os já contemplados com a naturalização não terão seus status transformado para os termos da atribuição.

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Também não há no momento qualquer elemento que permita afirmar que a prévia naturalização será considerada um traço da efetiva ligação à comunidade portuguesa. Como dito e repetido, a atribuição para netos de portugueses veio acompanhada da exigência de ligações demonstradas pelo contato regular com o território português, motivo pelo qual a hipótese é possível mas depende de seguir-se a lógica de que naturalização é um elemento indicativo de ligação efetiva.

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I.3. CÔNJUGES: PRESUNÇÃO DE LIGAÇÃO EFETIVA À COMUNIDADE

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Embora o grande tema do Decreto-Lei recém publicado seja a nacionalidade originária para netos, foram feitos alguns ajustes relacionados à demonstração das ligações efetivas nos casos de aquisição por adoção ou vontade (do qual é exemplo mais comum o casamento com nacional português).

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Até então, quem está casado com português (a) precisa se pronunciar sobre a ligação efetiva à comunidade lusa, correndo os riscos de sofrer uma ação de oposição pelo Ministério Público independentemente do período pelo qual se prolonga o casamento.

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Mas a partir de agora a Conservatória dos Registos Centrais deverá presumir que há ligação efetiva quando o requerente é natural e nacional de país de língua portuguesa e existam filhos (portugueses de origem) do casamento ou da união estável, ou que o casamento ou união com português originário conte com pelo menos cinco anos.

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Outras hipóteses de presunção de ligação efetiva passam a ser previstas, todas nos n.ºs 3.º e 4.º do artigo 56 do Regulamento, e para estas regras, caberá a aplicação imediata aos processos pendentes.

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Pode-se dizer portanto que a nova lei trouxe alguma facilidade para os cônjuges, dispensando-os em algumas circunstâncias de provar as ligações efetivas à comunidade por conta das presunções legais.

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II. PROJETOS DE LEI EM TRAMITAÇÃO

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II.1. PROJETOS DE LEI 364/XIII E 548/XIII: ESPERANÇA PARA NETOS, PREOCUPAÇÃO PARA CÔNJUGES

 

 

As alterações nem entraram em vigor e já há um projeto de lei que pretende retirar a exigência dos “laços de efetiva ligação” na atribuição de nacionalidade originária aos netos de portugueses.

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Trata-se do projeto 364/XIII, apresentado em 22 de dezembro de 2016 pelo PSD e cuja justificativa aponta que a alteração legislativa introduzida em 2015 desvirtuou o vínculo determinante que constitui o fundamento que justifica a atribuição da nacionalidade.

 

Com base nessa premissa, propõe-se eliminar a expressão “possuírem laços de efetiva ligação à comunidade nacional” do art. 1.º, n.º 1 alínea d) da Lei, ao entendimento de que a efetiva ligação à comunidade decorre da própria descendência em 2.º grau na linha reta.

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Se aprovada, a lei colocará por terra toda a atual discussão gerada pelo regramento recém-publicado.

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Mas nem tudo são flores.

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O mesmo projeto quer subir de três para seis anos o prazo para aquisição da nacionalidade em caso de casamento ou união estável, eliminando também neste caso a prova das efetivas ligações. Nesse ponto, a alteração já conta com parecer favorável do Conselho Superior do Ministério Público.

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Em análise na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, será esse projeto a possível boia de salvação para os netos que se viram atingidos pelo regramento prestes a vigorar. A ele também deverão estar atentos os cônjuges e conviventes.

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No mesmo sentido é o Projeto 548/XIII apresentado pelo PAN no dia 9 de junho. O texto pretende retirar a exigência da efetiva ligação para as aquisições através do casamento, elevando contudo o prazo hoje trienal. Não para seis, mas para cinco anos.

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II.2. PROJETO DE LEI 390/XIII: OS NASCIDOS EM PORTUGAL

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O Projeto 390/XIII também está em análise na Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, e foi apresentado pelo Bloco de Esquerda no dia 27 de janeiro.

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O texto propõe eliminar os critérios que restringem a atribuição da nacionalidade portuguesa aos filhos de estrangeiros nascidos em Portugal, em especial o prazo de 5 anos de residência legal dos progenitores. Teria prevalência assim o chamado critério de jus soli: uma vez nascido em Portugal, português será.

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Segundo a justificativa, "não há qualquer razão para que os filhos de imigrante, que aqui nasceram e aqui cresceram, que aqui frequentaram a escola, que aqui construíram todas as suas redes de sociabilização e que muitas vezes não têm qualquer ligação com o país de origem dos seus progenitores, vejam limites à concessão da nacionalidade portuguesa".

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II.3. PROJETOS 428 e 548/XIII: NASCIDOS EM PORTUGAL E IMIGRANTES ILEGAIS

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À semelhança do PL 390, também o 428/XIII pretende facilitar a vida dos nascidos em Portugal.

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A ideia é alterar a alínea e do artigo 1.º da Lei de Nacionalidade para dizer que são portugueses de origem os filhos de estrangeiros nascidos em Portugal, desde que pelo menos um deles resida no país.

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Também se pretende alterar o artigo 6.º, para que na aquisição da nacionalidade por naturalização, os nascidos em Portugal a possam adquirir independentemente do tempo de residência em Portugal dos seus progenitores, hoje de cinco anos.

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Contudo o ponto mais radical deste projeto do PCP - apresentado no dia 3 de março - não se volta aos nascidos em Portugal, mas sim aos imigrantes ilegais.

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Isto porque pretende-se alterar o artigo 6.º também para dizer que a naturalização é concedida a quem residir no país por 6 anos, eliminando-se a expressão “residir legalmente”. Com isto o artigo 15 também seria alterado para dizer que reside legalmente qualquer imigrante que não tenha contra si uma medida de expulsão.

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De tudo se poderá concluir que um imigrante que não disponha de qualquer autorização de residência poderá obter a nacionalidade portuguesa por naturalização após seis anos de residência efetiva, salvo se tiver sido objeto de uma ordem de expulsão.

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A essa medida se soma o já citado Projeto 548/XIII do PAN, que também pretende conceder a naturalização por tempo de residência, legal ou não, mas num prazo ainda menor: apenas cinco anos. E por sinal, o Projeto 390/XIII também pretende retirar do artigo 6.º a expressão “residir legalmente”.

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Estando em tramitação três projetos de lei que pretendem acabar com a exigência da “residência legal” na naturalização por tempo de residência, é possível que num futuro próximo a nacionalidade portuguesa seja acessada por milhares de residentes desprovidos de autorização de residência.

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POR FIM, O PROJETO DE LEI 544/XIII APRESENTADO NO DIA 6 DE JUNHO PELO PS

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Devido à amplitude desse projeto, que pretende operar mudanças radicais na lei - novos critérios que influenciam da naturalização à chamada consolidação da nacionalidade -, deixaremos para comentá-lo em uma outra oportunidade.

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Atualização: Após a vigência das alterações ao Regulamento, o IRN admitiu a possibilidade de convolar naturalizações em atribuições, em termos a definir nos respectivos processos.

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Clique aqui para ter acesso ao primeiro texto da série informativa Nacionalidade Portuguesa: o que pode mudar em 2018? A série expõe mais detalhes dos PLs acima mencionados.

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